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陈兴良 : 组织、领导传销活动罪:性质与界限

编辑:龙冬冬来源:中国社会科学网更新时间:2017-09-30围观:

  组织、领导传销活动罪是《刑法修正案(七)》增设的罪名,该罪的设立为惩治组织、领导传销活动的犯罪提供了法律依据。与之同时,在司法实践中对于如何正确地把握组织、领导传销活动罪的性质,合理地划清该罪与其他犯罪之间的界限,存在一些值得探讨的问题。本文立足于我国刑法和司法解释的规定,对组织、领导传销活动罪的性质与界限进行法教义学的分析。

  一、居无定所:传销犯罪的前史

  组织、领导传销活动罪虽然是刑法修正案(七)新增的罪名,但并不意味着在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前,该种行为不受处罚。事实上,此前,我国行政法规就明文禁止传销活动,传销行为经由司法解释得以暂时栖身于非法经营罪之中。但因为缺乏传销犯罪的独立罪名,使其处于一种居无定所的状态。可以说,组织、领导传销活动罪的设立存在一个演变过程。正确地对这一立法过程进行梳理,对于我们把握组织、领导传销活动罪的性质具有重要参考意义。

  对于传销活动的禁止,始于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》(以下简称《通知》)。鉴于传销活动在社会生活中出现的负面作用,国务院发出通知明令禁止传销活动。值得注意的是,上述《通知》第2条指出:“自本通知发布之日起,禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业,应一律立即停止传销经营活动,认真做好传销人员的善后处理工作,自行清理债权债务,转变为其他经营方式,至迟应于1998年10月31日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的,由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销经营活动的,要立即取缔,并依法严肃查处。”这一规定向我们透露了这样一个信息:在《通知》发布之前,传销是被法律所允许的,并且从事传销经营的企业还经过工商行政管理机关批准登记。那么,这里的传销与此后被禁止的传销是否属于同一个概念呢?这是令人疑惑的。上述《通知》并没有对传销这个概念进行定义,因此也就无从了解法律所允许的传销的含义。在此,似乎混淆了这两个概念,这就是传销与直销

  传销与直销是两种不同的商品销售模式,在现实生活中两者往往被混同。2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》,同日,国务院还颁布了《直销管理条例》:两个条例分别代表了对传销的禁止和对直销的允许的截然相反的法律立场。根据禁止传销条例第2条的规定,传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。上述《条例》第7条还采取列举方式规定,下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。在以上三种传销行为中,第一种行为属于拉人头,第二种行为属于收取入门费,第三种行为属于团队计酬。在以上三种行为中,收取入门费的传销较为容易认定。而拉人头和团队计酬的传销则不太容易区分,两者的区别在于:拉人头是单纯地以直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬;而团队计酬则是以发展人员的销售业绩为依据计算和给付报酬。传销活动的特点在于发展人员,在组织者或者经营者与被发展的人员之间形成上线和下线的关系,上线从下线获取一定的报酬。

  根据直销管理条例,直销是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。因此,直销的特点在于:直销员向消费者直接销售商品。这种销售方式免除了中间环节,是一种无店铺的销售,因此具有经济性。从层级上来说,直销可以分为单层次直销和多层次直销。换言之,无论是单层次直销和多层次直销都属于直销的范畴。但根据我国直销管理条例,单层次直销是经批准允许存在的直销经营模式,而多层次直销属于传销,是禁止传销条例明令禁止的经营行为。应该说,法律允许的直销和法律禁止的传销之间还是存在明显的区分:从计酬方式上看:直销人员之间没有连带关系,依赖个人业绩计酬。而传销人员之间具有连带关系,实行团队计酬。此外,传销活动的组织者或者经营者要求参加者通过缴纳入门费或以认购商品等变相缴纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人的资格,并从中获得回报。而直销公司则不收入门费,只要符合一定条件,即可依法取得直销员的资格。

  虽然禁止传销条例是2005年颁布的,但如前所述,对传销活动的治理始于1998年,当年4月18日国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》。此后,2000年8月13日国务院办公厅转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》(以下简称《意见一》),《意见(一)》第2条规定:“工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为,要采取有力措施,坚决予以取缔;对情节严重涉嫌犯罪的,要移送公安机关,按照司法程序对组织者依照《刑法》第225条的有关规定处理:(一)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动,参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的;(二)参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务,下同)等变相交纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人加入的资格,并以此获取回报的;(三)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定的;(四)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的;(五)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的;(六)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”《意见(一)》已经明确规定,对于上述6种非法传销行为应当根据刑法第225条的有关规定处理,而刑法第225条是关于非法经营罪的规定。按照《意见(一)》的规定,不仅团队计酬的经营型传销行为应以非法经营罪论处;而且拉人头、收取入门费的诈骗型传销行为也应以非法经营罪论处。虽然《意见(一)》只是一个经国务院办公厅转发的部门规章,并不具有刑事立法效力。但在当时我国刑事法治还不健全的背景之下,《意见(一)》对于传销活动的定罪无疑具有重要的推动作用。

  传销活动入罪的法律根据还是司法解释,这就是2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)。《批复》指出:“广东省高级人民法院:你院粤高法[2000]101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。经研究,答复如下:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定值得注意的是以下三点:

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