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专访:欧阳本祺教授谈传销犯罪治理

编辑:龙冬冬来源:人民检察更新时间:2017-09-30围观:

        虽然我国对传销活动一直严厉规制,并出台了一系列法规范,但随着互联网的发展,传销人员以“互联网金融”“招聘”“介绍工作”等名义从事传销活动不断蔓延。近日,本刊记者就传销的刑法认定、新的发展态势、现有刑法对传销活动的规制以及长效治理机制的构建等问题,采访了东南大学法学院教授欧阳本祺。

[对传销如何定性]

        记者:尽管我国明令全面禁止传销,但目前仍有很多人打着“微信营销”“互联网金融”等旗号进行传销活动。该如何定义传销?司法实践中如何认定传销活动?

        欧阳本祺:传销犹如毒瘤一般依附在社会机体上,并且随着社会的发展而变异,社会流行什么,传销就立即跟进。当人们关注健康和美丽时,传销组织就卖保健品和化妆品;当政府对某地进行投资开发时,传销组织就鼓吹“纯资本运作”;当互联网盛行时,传销组织又开始玩弄网络概念。但是,无论外形如何变化,传销的本质终究不会改变。我国对传销的禁止,始于1998年4月18日国务院发布的《关于禁止传销经营活动的通知》。该通知规定“禁止任何形式的传销经营活动”,但并没有对传销进行界定。2005年8月23日国务院颁布的《禁止传销条例》才明确了传销的含义和类型。该条例第二条规定,传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。根据该条例第七条规定,传销包括三种类型,即拉人头型传销(以发展的人员数量为依据计算和给付报酬)、收取入门费型传销(要求被发展人员交纳费用取得资格)、团队计酬型传销(上线以下线的销售业绩为依据计算和给付报酬)。由于这一时期我国刑法尚没有单独为传销活动规定专门的罪名,司法实践中依据刑法第二百二十五条规定以非法经营罪追究传销人员的刑事责任。

        但是,以非法经营罪来规制传销活动存在一些问题。非法经营罪规制的是扰乱市场秩序的行为,而有些传销“既没有商品,也不提供服务,不存在真实的交易标的,实际上也没有‘经营活动’,难以适用非法经营罪进行打击,给办案带来困难”。因此,为更加有效地打击传销犯罪,2009年刑法修正案(七)新增了第二百二十四条之一:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱市场秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。根据这一规定,传销活动必须同时具备收取入门费、拉人头两个要件。可见,我国刑法规定的传销在外延上窄于《禁止传销条例》中规定的传销。《禁止传销条例》中的传销活动包括拉人头型、收取入门费型、团队计酬型三种类型,而刑法中的传销活动则兼具拉人头型与收取入门费型两者的特点,而不包括团队计酬型传销活动。于是,如何认定团队计酬型传销活动的性质,成为一个值得研究的问题。

        在刑法修正案(七)以前,司法实践对于团队计酬型传销活动都是以非法经营罪来处理的。在刑法修正案(七)施行以后,学界有观点认为,对于团队计酬型传销活动仍然应当以非法经营罪追究刑事责任。但是,司法实践对这种团队计酬型传销行为却采取了出罪化态度。2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理”。这里“不作为犯罪处理”,意味着既不能作为组织、领导传销活动罪处理,也不能作为非法经营罪处理。这种出罪化立场值得赞同。团队计酬型传销实际上是指多层次直销,销售的是真实的商品,商品价格基本合理且有退货渠道,其被诟病之处在于高层销售人员以底层销售人员的销售业绩为依据计算和支付报酬。国务院2005年8月23日公布的《直销管理条例》仅允许单层次的直销,而不允许多层次的直销;同时《禁止传销条例》把多层次直销作为“传销”加以禁止。但国外一般只禁止诈骗型的传销活动,而允许团队计酬型多层次直销。我国非法经营罪保护的法益主要是经济活动中的专营专卖制度,用非法经营罪来规制团队计酬型传销,有过于扩大该罪适用范围之嫌。当前司法实践往往也只是依照《直销管理条例》和《禁止传销条例》来追究团队计酬型传销(直销)的行政违法责任。

[传销为何屡禁不止]

        记者:当前,传销活动呈现哪些新的态势?为什么传销活动屡禁不止,甚至愈演愈烈?

        欧阳本祺:大体来说,当前传销活动具有以下几个方面的新态势:首先,传销噱头的神秘化。传销刚开始兴起时,多假借推销商品、提供服务之名。现在,这种简单的传销行为已很容易被人识破,于是有了“点击广告返利”“消费返利”“网络游戏”“慈善互助”“网络商务”“网络直销”,甚至“境外原始股投资”等各种传销噱头。在这些不断翻新的手段中,有一种所谓的“纯资本运作”的传销危害尤甚。这种纯资本运作式传销往往以“连锁经营”为名,诱骗人们加入并鼓吹不到两年就能够赚到1040万元。所以这种传销又被称为“连锁经营”或“1040工程”。其次,传销手段的网络化。最初的传销活动以面对面的方式拉人头,而现在随着网络的普及,犯罪分子充分利用网站、网络游戏、微信、QQ等多种网络工具欺骗他人加入传销。例如,“爱搜索”网站宣传只要人们坚持点击广告就可以每天赚取3美金,而待他人注册加入以后则要求其拉人头发展下线。现在,网络传销已经形成一种产业,甚至有人专门研发传销软件,并负责传销软件的数据更新和售后服务。再次,传销人员的多元化。现在的传销人员不再局限于知识学历比较低的人员,很多大学生在求职、创业过程中也会误入传销组织而难以自拔。对此,2017年8月10日国家工商局、教育部、公安部、人力资源社会保障部联合发布《关于开展以“招聘、介绍工作”为名从事传销活动专项整治工作的通知》,对打着“创业、就业”的幌子,以“招聘”“介绍工作”为名,诱骗求职人员参加的各类传销组织,坚决铲除。

        传销活动屡禁不止的原因是多方面的,既有社会原因,也有个人原因,既有犯罪人自身的原因,也有被害人自身的原因。具体来说,主要表现在以下几个方面:首先,传销活动具有很大的迷惑性。社会转型过程中,会出现一些新的经营方式,其中有的是合法的,有的是违法的,有的是缺乏法律支撑的。传销活动的组织者、领导者往往会利用人们难以辨别、半信半疑的心理,把违法的传销活动伪装成合法的经营活动。例如,在太平洋直销案中,司法人员、律师和学者对于涉案的电子商务模式究竟是传销还是创新,存在很大的认识分歧。其次,传销人员个人的贪利性。传销组织的建立者往往具有明确的非法占有他人财物的贪利心理,应该成为打击的重点。一般传销人员兼具违法犯罪人与被害人的角色,绝大多数传销人员开始都是被蒙骗而加入传销组织的,但是为了挽回损失,这些人从传销活动的受害者演变为实施传销活动的违法犯罪分子。再次,社会制度和法律规范的不完善也是传销活动屡禁不止的重要原因。例如,根据司法解释,只有当传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,才能对组织者、领导者追究刑事责任。有的传销组织始终把人员控制在27人,让多余的人强制退会,以逃避刑事责任。

[传销活动的罪与非罪]

        记者:如何界定传销活动犯罪与其他犯罪的界限与罪数问题?

        欧阳本祺:在组织、领导传销活动的犯罪中,又实施非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公安场所秩序、交通秩序等行为,如果这些行为符合犯罪成立要件,那么应当以组织、领导传销活动罪与所犯的其他罪数罪并罚。因为,一方面,组织、领导传销活动罪与非法拘禁罪等其他犯罪侵害的是不同法益。另一方面,组织、领导传销活动罪中的组织、领导行为与非法拘禁、故意伤害、聚众扰乱等行为之间是独立并列的关系,并不存在原因与结果之间的牵连关系。

        组织、领导传销活动罪与诈骗罪的关系尤其值得研究。北京大学教授陈兴良认为,组织、领导传销活动罪与诈骗罪之间是法条竞合关系。既然两者之间是法条竞合关系,则根据特别法优于普通法的适用原则,对于以传销方式骗取财物的行为,应该以组织、领导传销活动罪定罪处罚,即使该罪的法定刑轻于诈骗罪。⑥清华大学教授张明楷则认为,组织、领导传销活动罪与诈骗罪之间不是法条竞合关系,而是想象竞合关系。因此,对于以传销方式实施的骗取财物的行为,应该从一重处断,即以诈骗罪进行处罚。⑦这里需要先理解法条竞合与想象竞合的区别。法条竞合是由于刑法条文之间错综复杂的规定,使得一个法条所规定的构成要件与另一个法条所规定的构成要件之间具有包容或交叉关系,法条竞合是一个立法问题,与犯罪事实无关。想象竞合是一个行为触犯数个罪名,该数个罪名之间原本不具有包容或交叉关系,只是由于一个行为同时侵害了数个法益,触犯数个罪名而形成法律适用上的竞合关系。

        问题的关键在于如何理解刑法第二百二十四条之一中“骗取财物”的属性。刑法第二百二十四条合同诈骗罪、第一百九十二条至一百九十八条各种金融诈骗罪的规定中都有“骗取财物”的类似规定,而且“骗取财物”是这些犯罪的客观构成要件;同时,刑法第二百六十六条所规定的诈骗罪的客观要件也是“骗取财物”。因此,各种特殊诈骗罪与刑法第二百六十六条规定的诈骗罪之间是法条竞合关系。如果认为刑法第二百二十四条之一中的“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的实行行为(陈兴良教授持该观点),则该罪与诈骗罪之间是法条竞合关系;如果认为刑法第二百二十四条之一中的“骗取财物”不是组织、领导传销活动罪的实行行为,而只是认定传销活动的一个限制要件(张明楷教授持该观点),则该罪与诈骗罪之间不是法条竞合关系,而是想象竞合关系。我认为,该罪的实行行为是“组织、领导”,法条中的“骗取财物”与“缴纳费用或者购买商品”“拉人头”“扰乱社会经济秩序”等要件都旨在修饰和限定“传销活动”。亦即不具有这些要件的行为,可以构成行政违法的“传销活动”,但不是刑事违法的“传销活动”。因此,组织、领导传销活动罪与诈骗罪之间在法定的构成要件上原本不具有包容或者交叉关系,只是由于同一行为导致两个罪名呈现想象竞合关系,应从一重罪(即诈骗罪)处断。这既符合刑法理论,又维持了罪刑均衡原则。

        记者:有观点主张将介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动的,积极参加传销活动和多次参加传销活动的行为人纳入组织、领导传销活动罪的主体。对此,您怎么看?

        欧阳本祺:组织、领导传销活动罪的犯罪主体是传销活动的组织者、领导者。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起关键作用的人员。2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步对传销活动的组织者、领导者进行了细化,将其分为5类:(1)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(2)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(3)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(4)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(5)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

        从文义解释来看,“组织”“领导”与“介绍”“引诱”“胁迫”“积极参加”“多次参加”等概念具有较大区别。例如,刑法第三百五十八条规定了“组织卖淫罪”,第三百五十九条规定了“引诱、容留、介绍卖淫罪”,并且前罪的法定刑重于后罪。再如,我国刑法第一百二十条规定了选择性罪名——组织、领导、参加恐怖组织罪。其中,组织、领导恐怖活动组织的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。刑法第二百九十四条也分别对黑社会性质组织的组织者、领导者,以及积极参加者、其他参加者分别规定了不同的刑事责任。因此,从我国的立法规定来看,一般情况下不能把“介绍、诱骗、胁迫”他人参加传销活动,以及“积极参加”传销活动或者“多次参加”传销活动,解释为“组织、领导”传销活动。换言之,从我国刑法对相关犯罪的规定来看,如果刑法在处罚某种违法犯罪活动的“组织、领导”行为之外,还意欲处罚该违法犯罪活动的“介绍、诱骗、胁迫”或者“积极参加”“多次参加”等行为,刑法条文就会对其作出明文规定。既然刑法第二百二十四条之一只处罚传销活动的“组织、领导”行为,就意味着一般情况下其不欲处罚“介绍、诱骗、胁迫”或者“积极参加”“多次参加”等行为。

        然而,传销活动组织不同于卖淫活动组织、恐怖活动组织、黑社会性质组织。组织、领导传销活动罪中的“组织、领导”行为也不同于其他犯罪中的“组织、领导”行为。传销组织具有开放性,传销的本质在于不断地拉人头收取入门费,一旦没有新成员加入,资金链就会断裂,传销活动也就难以为继;而其他组织具有相对的封闭性,不以发展成员为目的,而以从事卖淫、恐怖活动、黑社会活动为目的。因此,组织、领导传销活动罪的中的“组织、领导”行为很大程度就是直接或间接发展下线,扩大传销组织,实施传销活动;而其他参加传销活动的人员也不断地发展下线,扩大传销组织,实施传销活动。因此,组织、领导传销活动,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动,积极参加、多次参加传销活动这三种行为方式在内容上具有同一性,它们之间的区别仅仅在于作用的大小。也就是说,本罪主体很难单纯从其行为方式上来认定,而应从其作用上来认定,只有在传销活动或者传销组织中起关键作用的人,才是本罪的主体。而认定作用大小很大程度是一个确定处罚范围的刑事政策问题

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